【最新】于飞：合同的权利义务终止、违约责任的重要发展及释评 | 中法评 · 专论
于飞
中国政法大学民商经济法学院教授
《合同编通则司法解释》关于合同的权利义务终止、违约责任部分有诸多重要的新发展。在协议解除的认定上，进一步尊重了双方当事人的意思；在法定抵销的溯及力上，转变立场改采无溯及力说；在侵权之债的抵销上，贯彻人身权益保护强于财产权益保护的法律评价；在可得利益损失的计算上，建立以非违约方是否实施替代交易为核心的计算方法；在违约金酌减上，在酌减因素、恶意违约不酌减、不支持放弃酌减的约定等规则上，有进一步的更新发展。
本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第44-54页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系国家社科基金重点项目“实施民法典提升社会治理法治化水平研究”（23AZD046）的阶段性成果。
目次
一、协议解除的认定
（一）规则变迁（二）法理释评二、法定抵销的溯及力
（一）规则变迁（二）法理释评三、侵权行为之债的抵销
（一）规则变迁（二）法理释评四、可得利益损失的计算
（一）规则变迁（二）实施替代交易时的具体计算（三）未实施替代交易时的抽象计算（四）持续性定期合同中可得利益的计算五、违约金酌减规则
（一）《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款的关系（二）《合同编通则司法解释》第65条第1款中的酌定因素（三）恶意违约不予酌减（四）不得调整违约金的约定不受支持《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）已发布生效。本文以《合同编通则司法解释》第七部分“合同的权利义务终止”、第八部分“违约责任”的重要发展变化为分析对象，结合《民法典》相关规定，指明规则变迁之处，阐释法理基础，明确解释适用方法，并就教于方家。
协议解除的认定
（一）规则变迁
关于协议解除，《民法典》第562条第1款简洁地规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”其间尚遗留诸多问题。其中一种情况是，当事人已就解除合同协商一致，但未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理。此时，若否定协议解除，似乎对当事人已经形成的解除合意不尊重；若肯定协议解除，则可能又担心后续问题无法得到妥善解决，产生新的矛盾。
对此，有两种意见。全国人大常委会法制工作委员会民法室主编的民法典释义书（以下称《民法室释义书》）认为，“如果双方都明确同意解除，即使双方未就协商解除后的法律后果作出约定，只要双方解除合同的意思是明确形成一致的，一般也可以认为构成协商解除”。
而最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的民法典释义书（以下称《最高院释义书》）认为，“如果当事人仅达成一致同意解除原合同的合意，但对于合同解除的后果未能达成一致意见的，也不能产生合意解除合同的法律效果”。
对此，《合同编通则司法解释》第52条第1款明确规定：“当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。”《合同编通则司法解释》采取了第一种意见。
（二）法理释评
本文认为，合同自由包含解除合同的自由。当事人就解除合同协商一致，实际上是达成了一个以解除合同为目的的新合同。对该新合同的成立，判断上应遵循合同成立的一般规则和原理。
一般认为，若双方能够就当事人的姓名或者名称、标的、数量三项达成合意，合同即告成立。《合同编通则司法解释》第3条第1款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，亦肯定了前述观点。
双方就解除合同协商一致时，当事人已经确定。就某合同的解除达成合意，标的即为该待解除的合同。就数量而言，指向的是具体待解除的该（几）份合同。于是，当事人、标的、数量均属确定。
综上可以认为，此时当事人之间解除合同的协议已经成立。至于合同解除后的违约责任、结算和清算等问题，虽然当事人未做约定可能会对解除后续问题的处理带来一定不利，但这些内容并非合同成立的必备要素，不应当影响解除协议的成立。这与合同中未约定履行方式、违约责任等会给合同履行带来一定不利，但不应当影响合同成立，道理是一样的。
《合同编通则司法解释》第52条第2款规定了两种特殊情形。
其一，“当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除”，此时，一方当事人主张行使解除权之意思表示，并不构成要约。因为要约是希望和他人订立合同的意思表示，一方行使解除权乃形成权行使之单方意思表示，不具有缔结合同的目的，也未表明一经承诺即受拘束之意旨，故不构成要约。但是，此种情况下，双方所具有的解除合同的意愿是清晰明确的，故应尊重当事人之意愿发生合同解除的后果。
其二，“双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同”，此时，与第一种情形相同，双方所做出的解除合同的意思表示并没有缔结合同的目的，故均非要约。理论上，可以认为此种情形与交叉要约类似，出于因应交易需要及符合当事人意思的理由，应当认定协议成立。以上两种情况，均属于以要约承诺以外的方式成立合同。
在《合同编通则司法解释》第52条第1、2款情形下，虽然认定解除成立，但毕竟当事人未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出约定。又当如何处理？《合同编通则司法解释》第52条第3款规定：“前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。”
依《民法典》第566条规定，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”。故虽然当事人未在合同解除时另就违约责任作出约定，但非违约方可基于原合同中的违约责任约定进行追究。若原合同中没有违约责任约定，则可基于法律规定的违约责任提出主张。
《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故若当事人未在合同解除时另就结算、清理作出约定，则可主张原合同中结算、清理条款的效力。若原合同中未约定结算、清理条款，则由法官依公平原则和具体案情酌定。
或有论者认为，合同制度中应贯彻促进交易这一理念。故当合同是否解除存疑时，应当推定合同未解除，从而维持交易关系，达到促进交易的目的。本文认为，促进交易并非合同制度的唯一价值，也未必是权重最高的价值。
值得促进之交易，原则上应符合当事人的意愿。不符合当事人意愿的交易，若强令其发生或维持，会导致市场机制失灵。社会资源无法在市场机制的引导下向更能产生效益的地方流动，反而会损伤效率。在合同解除领域，若双方当事人已有明确的解除合同之意愿，却仍令合同关系维持，违反意思自治，损伤当事人利益，亦不利于整体的、长远的社会效率，并不具有正当性。
法定抵销的溯及力
（一）规则变迁
《民法典》第568条规定了法定抵销，但该条仅规定了构成要件，在法律效果上存在欠缺，尤其是未规定抵销效力自何时发生。理论上通常采取抵销有溯及力的观点，也即抵销效力溯及至抵销条件成就之时。但少数说认为，抵销应无溯及力，即抵销效力自抵销通知到达时起算。抵销有无溯及力，主要涉及利息及迟延履行赔偿金的计算等方面，会造成当事人利益状态的实质不同。无论是从立法应当提供完全法条的角度，还是从司法应当促进裁判统一的角度，都应当补足抵销法律效果不明的漏洞。
依《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下称《九民纪要》）第43条规定，“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭”，实际上肯定了抵销的溯及力。在“天资公司与九鼎公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院认为“抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日”。
在“厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”中，对于主动债权在抵销条件成就时没有超过诉讼时效，但在抵销时已经超过诉讼时效的，最高人民法院也认为不影响抵销。实践中也有个别案例持否定抵销溯及力的立场。这也从另一个侧面反映出统一规则的必要。
在《合同编通则司法解释》起草过程中，也出现过无溯及力和有溯及力两种方案，但最终无溯及力的方案获得采纳。《合同编通则司法解释》第55条规定：“当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。”该条改变了《九民纪要》及最高人民法院以往裁判中的立场，也与以往学界多数说不同，值得重视。
（二）法理释评
以上规则变迁的原因，或可从以下方面探寻：
1.有溯及力说未必有利于简化清偿和公平清偿。有溯及力说的一个重要理由是可以简化清偿。简化清偿的本义，可能指抵销数额较大，也可能指抵销后债务余额较小，但抵销有溯及力说未必导致以上两项后果。假设甲对乙有100万元债权，年利率20%；乙对甲有150万元债权，年利率10%；抵销条件成就后一年，当事人一方主张抵销。那么，在抵销有溯及力的情况下，抵销额为100万元，债务余额为50万元。
而在抵销无溯及力的情况下，甲对乙的债权本息共计120万元，乙对甲的债权本息共计165万元；于是，抵销数额为120万元，债务余额为45万元。上例中，无论是以抵销数额大还是债务余额小为标准，都是无溯及力的情况下清偿更为简化。
在无利息、无违约金的情况下，有无溯及力在抵销数额及债务余额上均无差别。在有利息、有违约金的情况下，无溯及力会比有溯及力的抵销数额更高，而债务余额则要看双方本金大小及利率差异，有无溯及力在债务余额更小上基本是同等概率。
总之，无论以抵销数额为标准，还是以债务余额为标准，都得不出有溯及力更能简化清偿的结论。质言之，有溯及力简化的不是清偿，而是计算，即利息及违约金的计算。然而，仅仅省去一个数额计算的过程，似乎带不来交易成本的明显降低，也无法增强抵销制度的功能，能否将其作为支持有溯及力说的核心理由，恐怕值得怀疑。
抵销有溯及力的另一个理由，是公平清偿；即抵销条件成就后，当事人往往认为抵销可随时进行，从而怠于抵销，如果抵销仅向将来发生效力，容易导致不公平。但是，怠于行使权利者恐怕并不值得法律上的优待。而且，从根本上讲，抵销权行使是个意思自治问题，当事人对是否行使权利、何时行使权利进行意思自决，并承受自己自由意志选择的后果；这符合自己责任原则，并非不公平。
2.有溯及力说使抵销获得不合理的优待。抵销与清偿同为债的消灭原因。假设当事人有利息约定且抵销条件已经成就了一段时间，此时，若当事人选择以清偿方式消灭债务，则须支付利息；而若当事人选择以抵销方式消灭债务，则因抵销溯及力会导致当事人不必支付利息，即使中间支付了利息也可要求不当得利返还。同为债的消灭原因，为何厚此薄彼？
再如，债权罹于时效时债务人产生抗辩权；但在抵销情况下，即使主动债权已罹于诉讼时效，但若其在抵销条件成就时尚未罹于时效，仍可主张抵销。同样是怠于行使权利，为何债权人主张抵销时就不受时效惩罚？以上差异，都难以正当化。
3.有溯及力说不利于督促抵销权人行使权利，阻碍法律关系尽快归于确定。当事人之间的法律关系越早消除不确定性，对当事人及交易安全就越有利。抵销若具有溯及力，当事人就会认为有抵销权也不必尽快行使，反正未来行使会产生同样的效果，徒增当事人的懈怠之心，拖延法律关系确定的时间。
从债的角度讲，债的设立目的在于消灭，债法制度应当促进债的目的实现，而非拖延债的目的实现；抵销制度也不例外。而且，如果抵销有溯及力，则自抵销条件成就至通知到达之间的法律事实会被一举推翻，如当事人在此期间给付了部分利息或违约金，这些给付会因抵销具有溯及力而构成不当得利，当事人须返还，以上都损伤了法律关系的确定性。
4.从实践效果上看，有溯及力说需要查证抵销条件成就的时间点，这增加了证明难度；而无溯及力说可以减轻当事人的证明负担和法院的查证负担。
最后但并非最不重要的是，《国际商事合同通则》第8.5条、《欧洲合同法原则》第13：104条及第13：106条、《欧洲示范民法典草案》第3-6：105条及第3-6：107都已经采纳了抵销无溯及力的立场，三大国际私法文件可能共同揭示了该问题的国际最新发展趋势，构成《合同编通则司法解释》第55条规则变迁的一个重要国际背景。
侵权行为之债的抵销
（一）规则变迁
《民法典》第568条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”本条将原《合同法》第99条中“按照合同性质不得抵销的除外”改为“根据债务性质……不得抵销的除外”，使该条从一个合同法规定转变成了一个债法总则规定，从而使其原则上可以适用于各种债的抵销。
接下来的问题在于，究竟哪些属于“根据债务性质”不得抵销的债？其中蕴含的一个重要问题是，侵权行为之债依其性质是否能够由债务人主张抵销？该问题在我国制定法中一直没有明确。
比较法上有两种重要的立法例，一种要求故意的主观要件，以《德国民法典》第393条、我国台湾地区“民法”第339条为代表，以上均规定只有故意侵权行为所生之债权，才禁止债务人（侵权人）主张抵销。主要理由在于若允许故意侵权之债抵销，有诱发侵权行为的可能；而允许过失侵权之债抵销则无此顾虑。另一种不要求主观要件，以《日本民法典》第509条为代表，其对侵权行为所生之债权一概禁止抵销，并且日本最高裁判所亦严格按字面意思适用该条。主要理由在于使受害人所受损害现实地得到救济。
《合同编通则司法解释》第57条实际上采取了一种折中路线。在侵害自然人人身权益产生的损害赔偿之债上，不在主观要件上作区分，一律禁止侵权人主张抵销，这部分更接近日本民法典。在侵害财产权益的损害赔偿之债上，侵权人为故意、重大过失之时才不准许侵权人主张抵销，这部分更接近德国民法典；同时把主观要件扩大至重大过失，增强了对侵权之债抵销上的限制。以上规定填补了我国民法中长期以来的一个规则欠缺，从完善规则的角度是值得肯定的。
（二）法理释评
理论上我们需要回答，如此折中的理由何在？本文认为，《合同编通则司法解释》第57条采折中路线的理由，可能是使我国合同与侵权两大领域在对人身权益保护强于财产权益的法律评价上保持一致。
该法律评价主要涉及《民法典》第506条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本条沿袭自《合同法》第53条，全国人大常委会法工委主编的合同法释义书在解释该条时指出，“对于故意或者重大过失行为必须限于财产损失，如果是免除人身伤害的条款不管是当事人是否有故意或者重大过失，只要是免除对人身伤害责任的条款依据本条第一项的规定都应当使之无效”，并强调“对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的”。学者亦指出：“我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。”
《民法典》第506条所涉及的是未发生之责任（包括违约责任与侵权责任）的预先免除，《合同编通则司法解释》第57条所涉及的是已发生之责任（侵权之债）的事后抵销，两者看似为不同制度，但在以下方面实具有相似性：其一，二者都依当事人意思发生法律效果；其二，二者都使责任人未实际地承担责任；其三，二者都使受害人未现实地受到救济。
在意思自治的背景下，当事人依其意思达成合意（免责条款）或行使权利（抵销权行使）都是允许的，但因该领域涉及法律制裁（责任）的实现及受害人能否实际获得救济，不能不有所限制。如何限制？我们应当在类似的领域，贯彻相同的法律评价。该法律评价即前文提到的，对人身权益的保护强于财产权益。
可能正是基于此点，《合同编通则司法解释》第57条采取了与《民法典》第506条相同的评价方式，对侵害人身与侵害财产做了区分。也即，在人身权益保护上，采取与日本民法典相同的立场，一律禁止侵权人主张抵销，优先实现对受害人的救济。在财产权益保护上，采取与德国民法典、我国台湾地区“民法”相似的立场，侵权人为故意、重大过失时不得主张抵销，而允许一般过失侵权之债的抵销并不会诱发更多的侵权行为。从而在合同领域和侵权领域，都贯彻了人身权益保护强于财产权益保护这一法律评价。
可得利益损失的计算
（一）规则变迁
我国《民法典》第584条沿袭了《合同法》第113条第1款，承认了可得利益损失能够获得赔偿，但未具体规定可得利益损失的计算方法。
最高人民法院2009年印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下称《指导意见》）。《指导意见》第三部分为“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”，具体在第9条中区分了生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种可得利益类型；在第10条中主要运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，对可得利益赔偿总额进行扣除；在第11条中进一步明确了举证责任。但在以上规定中，只有反面的扣除规则，没有正面的计算规则，仍然有很大不足。
在损失计算上，传统民法有具体计算与抽象计算两种方法。“具体计算”是以非违约方的个人法律关系为计算基础的计算方法，非违约方需要就各个具体计算基础进行陈述并证明。
“抽象计算”是指非违约方的损失赔偿请求权与损失是否实际发生无关的计算方法，且不允许违约方证明实际并无损失发生或损失较小，或者损失的证明难度很大。具体计算旨在恢复非违约方实际遭受的全部损失。抽象计算并不注重债权人的特定损失，但却要给他一种合理的赔偿。
对这两种计算方法，学者指出，应以多元说为妥当，不要一律地以哪一者为原则，另者为例外，而应具体地辨别；在计算方法的最终确定上，一方面由债权人选择，另一方面可以适当地有条件地赋予法官以某些自由裁量权。
《合同编通则司法解释》第60条第2、3款以合同解除权的依法行使为前提，根据非违约方是否实施了替代交易，分别采取了具体计算和抽象计算的计算方法。这是我国可得利益损失赔偿规则上的显著进步，值得肯定。
（二）实施替代交易时的具体计算
《合同编通则司法解释》第60条第2款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。”一方违约，另一方基于法定或约定解除权而解除合同，然后实施了替代交易，具备了具体计算的基础。有以下两种可能情形。
第一，正常情况下，以替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。如在买卖合同中，买方违约拒绝受领，卖方解除合同后不得已另找买家降价出售了货物。则替代交易价值与原合同约定价格之间的差额，就是卖方的可得利益损失。
第二，替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，则以市场价格与合同价格的差额确定可得利益。如前例中，若卖方另找买家时，出售价格明显低于市场价格，此时，将以市场价格取代替代交易价格，以市场价格与原合同约定价格来确定可得利益。以上说明，具体计算结果不能明显偏离抽象计算结果，否则会遭到抽象计算结果的修正，从而确保非违约方在替代交易时尽到合理注意义务。
（三）未实施替代交易时的抽象计算
《合同编通则司法解释》第60条第3款规定，“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”
一方违约，另一方解除合同后没有实施替代交易，此时可以进行抽象计算。抽象计算系以市场价格与合同价格的差额来计算可得利益。例如，卖方违约拒绝供货，买方解除合同后没有另行进货，此时应以市场价格与合同价格的差额计算可得利益。
须注意本款中计算损失的时间和地点。计算损失的时间点为“违约行为发生后合理期间内”，而非违约发生时。理由在于，违约行为发生后，常理上讲非违约方不可能立即找到替代交易机会，而是需要一个合理期间。因此，依违约行为发生后的合理期间作为确定市场价格的时间点，更具合理性。同时，本款将确定市场价格的地点确定为“合同履行地”。若当事人对履行地点没有约定或者约定不明确的，则应依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第18条来确定之。
（四）持续性定期合同中可得利益的计算
以持续履行的债务为内容的定期合同有其特殊性，故《合同编通则司法解释》特设第61条予以调整。该条针对的情形，是一方不履行支付价款、租金等金钱债务，另一方请求解除合同，法院认为应当解除的；此时非违约方还没有来得及寻找替代交易，但法院已经要在判决中确定可得利益损失赔偿的数额。本条涉及以下两个要点。
1.确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限来确定可得利益。例如，房屋租赁合同中承租人不履行租金债务，出租人请求解除合同得到法院支持，法院确定出租人寻找替代交易即再次出租的合理期限为2个月，则出租人因违约丧失的可得利益就是这2个月的租金。
（1）影响合理期限的若干具体因素。《合同编通则司法解释》第61条所列举的“合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素”，会影响替代交易的难度，从而影响合理期限的长短。例如，合同主体若为商人，因商人具有成熟的交易技巧与交易经验，寻找替代交易较易，故合理期限应较短；在不同交易类型即合同类型中，寻找替代交易的难易不同，期限自应有别；当市场价格如租金上涨时，寻找房屋再次出租的替代交易机会较易，反之较难，从而影响期限长短；剩余履行期限的长短也会产生影响，如房屋租赁期限适中时较易寻找替代交易，过长过短都会增加难度，从而影响期限长短。
（2）扣除履约成本。例如，在每月供货的长期买卖合同中，买方不支付价款，卖方解除合同得到法院支持。法院认定卖方寻找替代交易的合理期限为2个月，但卖方的可得利益并非这2个月的价款，而是要扣除这2个月的生产、仓储、运输等履约成本，才是其可得利益。
2.不能直接基于剩余履行期限计算可得利益。例如，为期1年的房屋租赁合同，承租人履行2个月后不再支付租金，出租人解除合同后，不能将剩余10个月的租金作为可得利益损失。否则，出租人经合理期间后又将房屋出租，就会获得双重利益。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。若剩余履行期限仅为1个月，而再次出租的合理期限为2个月，此时，出租人就只能以1个月为基础计算可得利益损失了。
违约金酌减规则
违约金酌减规则是实践中非常重要的制度。《合同编通则司法解释》第64、65、66条具体规定了违约金酌减规则，其中第65条是核心。《合同编通则司法解释》第65条源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称《合同法司法解释二》）第29条，并且又有所更新。
（一）《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款的关系
《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款之间的关系，是理解该条的关键所在，在理论及实践中常常存在混淆，应当先予明辨。
第65条第1款系以违约造成的“损失”为基础，“兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素”，进行“衡量”裁判；可称为“综合衡量说”。第2款以“超过造成损失的30%”为标准，可称为“特定比例说”。
最高人民法院所编关于《合同法司法解释二》的释义书指出，《合同法司法解释二》第29条在讨论中即形成了“综合衡量说”（第一方案）与“特定比例说”（第二方案）两种代表性方案，“司法解释最后采取的是综合方案，即以第一方案为主，以第二方案为补充。质言之，以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅”。
但问题在于，如果真要“综合衡量”，衡量结果不可能都是30%这个特定比例；而若按照30%的特定比例来判决，则根本就不需要“综合衡量”。也即，“综合衡量”与“特定比例”是相互排斥的。二者又如何一个为主、一个为辅？该问题殊值澄清。
本文认为，《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款之关系，应当回到《民法典》第585条第2款第2分句违约金酌减的基本框架中思考。该分句规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。可见，违约金酌减区分为前后两个阶段，第一个阶段针对“能否酌减”的问题，判断标准为约定违约金是否“过分高于”造成的损失；第二个阶段针对“怎样酌减”的问题，操作标准为“适当减少”。
对照《合同编通则司法解释》第65条第2款的用语，当约定的违约金超过造成损失的30%的，人民法院“一般可以认定为过分高于”造成的损失。可见，第2款只是在解决是否构成“过分高于”的问题，也即只是解决第一阶段“能否酌减”的问题。一旦约定违约金超过损失的30%，则可能构成“过分高于”，从而启动酌减程序。酌减程序一旦启动，30%这一判断标准也就利用完毕。
接下来，进入第二阶段“怎样酌减”，其由《合同编通则司法解释》第65条第1款所规定的各项衡量要素之间的协动来决定；衡量的结果不受30%之限制。
还须注意，第65条第2款中所谓“一般可以认定”为过分高于，意味着违约金超过损失30%并非绝对等同于“过分高于”，法官仍有根据实际情况进行斟酌判断的余地。
（二）《合同编通则司法解释》第65条第1款中的酌定因素
经过《合同编通则司法解释》第65条第2款的判断，在第一阶段“能否酌减”上获得肯定回答后，即进入第二阶段“怎样酌减”。具体判断减少幅度的方法，即以违约造成的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，进行综合衡量。
《合同法司法解释二》第29条第1款明确列举了“合同的履行情况”“当事人的过错程度”“预期利益”三项酌定因素，《合同编通则司法解释》第65条第1款修改扩充为“合同主体”“交易类型”“合同的履行情况”“当事人的过错程度”“履约背景”五项。其中，“合同的履行情况”“当事人的过错程度”系被继续肯定的因素。
试想，一个已经履行了95%的合同与一个履行了5%的合同，都发生了债务人拒绝继续履行的情形，但造成的后果有显著差异，在违约金酌减上自应区别对待。而一个故意违约与一个过失违约，可惩罚性上有显著不同；违约金具有的一定惩罚性，在酌减程度上就应当有所体现。
《合同法司法解释二》第29条第1款所指“预期利益”，系指可得利益损失。但是，由于违约金酌减系以违约造成的损失为基础，而损失中已经包含了可得利益损失，没有必要做重复且矛盾的规定。故《合同编通则司法解释》第65条将“预期利益”这一酌定因素删除。
“合同主体”这一酌定因素，主要是指合同双方是交涉能力相当的商人，还是能力上存在显著差异的主体，如经营者与消费者、用人单位与劳动者等。在双方都是商人的情况下，合同当事人均具有较强的交易经验和交易技巧，他们最清楚自己的利益之所在及如何追求自己的利益，此时合同往往是双方精心设计、共同制作的一个利益平衡的构造。
实践中，当事人在一个合同条款（如违约金条款）中吃的亏，可能在另一个合同条款中得到了补偿；在一个合同中吃的亏，可能在与同一交易对象系列交易中的另一个合同里得到了补偿。面对这种精密的利益平衡构造，法官难以如当事人那样洞悉明白，也不宜轻易地介入打破这种平衡。因此，对双方均为商人的违约金约定，可以考虑少调整或不调整。反之，对于存在能力显著差异的合同主体，则可以考虑积极地介入调整。
“交易类型”系指合同类型，不同的合同在违约金规则上可能会有不同。比如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第3款规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”。这一规则仅在买卖合同的逾期付款违约金中适用。若是其他类型的合同，可能直接就按照当事人最后的还款协议进行清结，没有进一步的违约金问题，也就不需要考虑酌减了。
“履约背景”系指社会经济背景、宏观经济形势等合同基础条件。当社会经济背景、宏观经济形势发生重大变化时，考虑到此时的违约更多是受宏观背景影响，而非当事人自主选择，故可以酌定多减。例如，疫情暴发导致商业停滞，承租人无法按时交纳租金，就可以考虑对租赁合同中较高的违约金适当多减。
究其实质，“履行背景”的背后机理应为情势变更，可以将其理解为情势变更在违约金领域中的一个具体化。但从要件上看，违约金酌减中没有《民法典》第533条情势变更规则中的再磋商义务；从效果上看，违约金酌减中当事人只能请求减少违约金，而不能提请解除合同。故违约金酌减与情势变更仍有差异，当事人可以选择适用。
综上，遇到违约金酌减纠纷时，法官首先要判断“是否酌减”，主要参考标准是第2款中的违约金是否超过损失的30%。开启酌减程序后，法官继续判断“怎样酌减”，参考标准即“损失+五个酌定因素”。至于酎减结果，实际上并不受30%的限制，可能酌减至30%之上，也可能酌减至30%之下，这是由个案中千变万化的具体情况决定的。实践中有大量不同类型的合同纠纷，个案平衡点不可能都落在30%这个固定点上。
（三）恶意违约不予酌减
《合同编通则司法解释》第65条第3款规定：“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”结合本条第1款，《合同编通则司法解释》基于违约方主观要件区分了不同的法律效果。在违约方主观上为故意、重大过失、一般过失及无过失时，纳入第1款“当事人的过错程度”中考虑，对酌减程度产生影响。而当违约方主观上为“恶意”时，纳入第3款中考虑，一般不予酌减。恶意违约不酌减，这是一个立法上的新规定。
问题在于，何为恶意？有观点认为，在侵权法语境下，恶意系指直接故意。本文认为不宜在第65条第3款中作此种理解。原因有三：
其一，第65条第1款中所谓“过错程度”包含了故意，也即当事人故意违约已经作为酌减因素处理过了，将第3款中的“恶意”理解为直接故意，会造成重复调整和前后矛盾。
其二，故意违约是经济生活中的常见情况，当事人选择违约一般是为了更大的经济利益，这是直接故意行为；若此类情形一律不酌减，会导致违约金酌减制度相当程度上丧失功能。
其三，《最高院释义书》提到，“即便违约方故意违约，但如果没有造成损失，也不应支持过高的违约金”，这是有道理的。毕竟违约金以补偿性为主，若没有损失或损失很小，仅因违约中常见的故意情形而不予酌减，有失公允。
从《合同编通则司法解释》起草者角度考虑，若第3款中的“恶意”系指故意，则起草者可能就会直接使用“故意”一词，没有必要再使用其他概念，徒增混淆之可能。并且，第1款中的“过错程度”明显在语义上包含“故意”，倘若起草者欲在第3款中对故意违约做特别调整，则应当在第1款中使用“过失程度”一词，以示区别。现在起草者在第1款中使用“过错程度”，第3款中使用“恶意违约”，合理的解释只能是“恶意”不是单纯的故意，而是在故意的基础上附加了其他内容。
有学者指出，民法上的“恶意”有两种含义：一是明知；二是明知且有损害他人的意图，此种恶意以损害他人利益为目的。本文赞同以上观点。《合同编通则司法解释》第65条第3款中“恶意违约”之“恶意”，系指第二种恶意，即明知且有损害他人的目的。故意，有“知”与“欲”两个层次，“知”系指明知，即明知自己的行为会带来一定后果；“欲”系指意欲，即在明知前提下具有实现该后果的意愿。当违约一方明知自己的行为会侵害对方合同利益，仍有意为之时，即为故意违约。
然而，作为理性的经济人，违约方即使是故意，一般也是为了追求自己的利益而违约，而不是为了损害他人。但是，如果出现了以损害他人为目的的违约行为，这种情形已超越了“故意”的内涵范围，可谴责性更强，构成恶意违约。质言之，这里所谓“恶意”，是“故意”附加“损害他人的目的”构成的。
须强调的是，“恶意”中所包含的“损害他人的目的”，并非“专”以损害他人为目的，而是“有”损害他人的目的。纯粹的损人不利己很少见，并且如此纯粹的目的要件也很难证明。《德国民法典》第226条以“专以损害他人为目的”作为权利滥用的判断标准，导致该条在司法实务中几乎被废置，可谓殷鉴不远。因此，解释第3款中的“恶意”时，只需要“有”损害他人的目的即可；违约方不妨同时兼有追求自己经济利益的目的，此时也满足该“恶意”要件。
（四）不得调整违约金的约定不受支持
《合同编通则司法解释》第64条第3款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”实践中，当事人在合同缔结时为了增强履约确定性，可能会在合同中约定较高的违约金，并约定不得调整或当事人放弃违约金酌减权。因此成诉时，该不得调整违约金的约定是否有效力，是一个理论和实践中的争议问题。《合同编通则司法解释》第64条第3款明确了裁判标准，对统一裁判深具意义。
1.违约金调整的意义
最高人民法院在“青岛市光明总公司与青岛啤酒公司啤酒买卖合同纠纷案”判决书中指出了违约金调整制度的意义：“合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。”
诚如前述法院观点所示，违约金调整制度具有维护违约金的赔偿性质、避免违约金成为压榨工具、避免引诱违约的道德风险、避免对违约方形成过苛的负担、维护公平与诚信原则等重要功能。而若允许当事人事先在合同中约定不得对违约金进行调整，或允许当事人事先约定放弃违约金酌减权，则会使得当事人可以轻易排除违约金酌减制度的适用，导致该制度丧失功能。为防此弊，《合同编通则司法解释》第64条第3款明确了法院不支持不得调整违约金的约定。
2.效力
《合同编通则司法解释》第64条第3款表述为：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”细看之下，会发现该款并未明确不得对违约金进行调整之约定的效力。
对此可以有两种解释。其一，无效。其二，该约定对法院不产生拘束力，原因是违约金酌减权是规范当事人与法院间关系的法定诉权，故当事人的特别约定对法院没有拘束力。30依后一观点，特别约定在当事人间仍是有效的，只不过会陷于履行不能，该履行不能产生违约责任，又会把未能酌减的部分作为违约造成的损害，计入违约损害赔偿范围。如此一来，循环往复，特别约定对法院不产生拘束力的解释并不能达到目的。因此，本文认为，应当在解释上明确不得调整违约金的约定无效，以绝争议。
整体而言，《合同编通则司法解释》对合同的权利义务终止、违约责任部分有诸多新规则、新发展。这些规则发展变迁具有理论支撑，对司法实践中实现妥当裁判、统一裁判具有重要意义，构成了《民法典》的重要补充。今后应当在统一把握《民法典》及相关司法解释共同构造的规则体系的基础上，进一步发展我国民法本土解释论。中
《中国法律评论》
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《中国法律评论》2023年第6期
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